Seja como administrador no dia a dia do negócio, seja como acionista, é bastante recomendável estar atento à situação da sociedade
Por Maria Elisa Verri e Martin Miralles Pose,
sócios de Tozzini Freire Advogados
Por que existe sociedade? Algumas legislações, inclusive a brasileira, preveem a separação do patrimônio da pessoa física do patrimônio que se queira utilizar para algum negócio. Se não existisse essa separação, qualquer problema envolvendo a empresa poderia afetar o patrimônio da pessoa – a casa, o carro, a conta bancária etc. Por isso a lei criou a figura da pessoa jurídica, que incentiva a condução de atividade econômica e permite que o empresário assuma riscos e mobilize esforços para tal sem colocar em jogo todos os seus recursos pessoais.
Se o indivíduo possui um milhão de reais, do qual queira usar 500 mil para montar um negócio, os outros 500 mil são do patrimônio pessoal. Ele constitui uma sociedade com alguém, investe os 500 mil e essa é a base para montar um comércio, indústria ou prestar serviços. O conceito básico é que a pessoa física tem o patrimônio dela, assim como a sociedade tem o seu próprio. Para todos os efeitos legais, o ser jurídico “sociedade” é quem tem direitos e obrigações perante terceiros. O sócio ou acionista tem responsabilidade perante a sociedade de fazer um investimento para que ela aconteça.
Nas sociedades limitadas (Ltda), cada sócio é responsável pelo valor de suas respectivas cotas constantes no contrato social, a partir do momento que o capital esteja 100% integralizado. Nas sociedades anônimas (S.A.), a responsabilidade do acionista está limitada ao valor de emissão das ações.
Portanto, importante e regra geral: o patrimônio da sociedade é separado do patrimônio dos sócios.
Ao longo dos anos, no entanto, a jurisprudência e leis esparsas passaram a regular exceções a esta regra, criando assim a possibilidade de ser desconsiderada a segregação do patrimônio entre sociedade e sócios, para que os últimos respondam por obrigações da sociedade (a chamada “desconsideração da personalidade jurídica”), sem limitação de valor.
Quando os patrimônios da pessoa física e da sociedade se confundem, a linha que separa a pessoa física da jurídica se rompe, por exemplo: para conduzir suas atividades a sociedade compra equipamentos, contrata funcionários, monta sua rede de fornecedores e a sua carteira de clientes. Mas o sócio também contrata um funcionário para a casa onde mora e “a sociedade paga”. Se este não presta serviços para a sociedade, abre um precedente. Outra situação: a sociedade está sem dinheiro para pagar o Darf do Imposto de Renda, então debita-se da conta da pessoa física do sócio. Havendo confusão patrimonial, a linha que protege os patrimônios pode mais facilmente se romper e o sócio pode vir a ter de responder por obrigações da sociedade.
Uma outra situação relativamente comum se dá quando ocorre o esvaziamento da sociedade de forma irregular. O negócio acaba, mas a sociedade não informa que aquela atividade social deixou de existir. Se o sócio não dissolve a sociedade, apenas a deixa “dormindo” – sem dar satisfação aos registros públicos, à Receita, enfim, às autoridades onde ela possuía registro – o fisco entende que ocorreu uma dissolução irregular. Se houver um terceiro com direitos perante a sociedade, o sócio pode vir a ser requerido a cumprir com tais obrigações. A dissolução irregular geralmente acontece por descuido ou até por preguiça de se percorrer todos os passos burocráticos para o fechamento da sociedade, mas às vezes pode ser intencional. Por isso existe essa proteção legal para que os terceiros possam acionar os sócios ou os administradores para que respondam por obrigações da sociedade que foi “esvaziada”.
No âmbito trabalhista, caso a sociedade não responda a uma obrigação, a jurisprudência tem sido no sentido de envolver sócios e administradores quase que imediatamente. O princípio é que é preciso que se honre com os direitos do empregado, que ajudou a gerar riqueza para a empresa. Se a empresa paga aos seus administradores (via remuneração, bônus etc) e aos seus sócios (lucros), em decorrência da atividade que exerce, o empregado não pode ficar sem receber seus direitos. O sócio ou administrador terá de arcar com essa obrigação.
No que se refere a direitos do consumidor, o procedimento é semelhante. O Código do Consumidor tem uma norma que diz que, se a empresa não tiver como arcar com suas obrigações, o juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica e os sócios terão de assumir as mesmas.
Em termos tributários, existe uma diferenciação entre sócio e administrador. O Código Tributário Nacional diz que o administrador pode ser responsabilizado se ele não cumprir a lei ou o contrato/estatuto social.
Outra esfera em que o sócio pode ser afetado é a ambiental. Se a empresa for multada por algum dano ao meio ambiente e não tiver como pagar, há casos em que as autoridades procuram se ressarcir dos sócios. Há uma grande discussão sobre essa questão no direito ambiental, mas existe a possibilidade de o sócio ser visto como um poluidor indireto, sendo a sociedade a poluidora direta.
Por essas e outras razões, é altamente recomendável que o administrador, seja diretor ou conselheiro de administração e os sócios estejam a par do funcionamento do negócio, incluindo a saúde financeira, obrigações empresariais e procedimentos contábeis, para identificar eventuais riscos. O administrador é responsável pela gestão da sociedade e por mitigar todos os riscos acima mencionados. Note-se que em alguns casos os administradores também podem ser atingidos com seu patrimônio pessoal.
As observações acima também se aplicam aos sócios que não participam como administradores. Logicamente, a responsabilidade deles é um pouco mais distante do negócio do que a daquele que está administrando o dia a dia da empresa, mas ambos têm o interesse de preservar seu patrimônio. E, em termos legais, todos podem potencialmente ter seu patrimônio pessoal afetado. Nos âmbitos tributário e ambiental ainda existem alguns elementos que identificam quem está mais diretamente ligado ou não ao fato. Na esfera trabalhista, o sócio que não atua como administrador da empresa pode ser tão afetado quanto aquele que deliberadamente não cumpriu a obrigação. Se ele tiver mais bens que o irmão que administra a empresa, pode ser ainda mais afetado. Para a lei, o que importa é verificar quem tem condição de arcar com aquele ônus. “Ah, mas eu nem sabia” não é argumento a ser utilizado por um sócio.
Por fim, outra dúvida muito comum é: o cônjuge do sócio pode ter seu patrimônio colocado em risco? A questão determinante é o regime de bens do casal. Em tese, quem tem direitos e responsabilidades perante a sociedade é o sócio ou o administrador. O cônjuge, perante essa empresa, não tem nenhuma linha de conexão que possa lhe envolver. Entretanto, se o patrimônio do casal for conjunto, naturalmente aquilo que afeta o patrimônio de um, afeta o do outro. No exemplo de um problema trabalhista, o cônjuge do administrador nunca seria incluído em uma ação trabalhista. Mas, como a Justiça está procurando pelo patrimônio para arcar com as obrigações trabalhistas, o patrimônio conjunto pode ser atingido. A pessoa física do cônjuge não seria atingida, mas o patrimônio, sim.
Se o sócio ou administrador for casado com comunhão universal de bens, o patrimônio que é de um é de outro. Se for casado em comunhão parcial de bens, o patrimônio constituído após o casamento ou união estável é comum a ambos. Se o regime for o de separação total de bens, cada um tem o seu patrimônio totalmente segregado. O regime de bens pode, pois, fazer toda a diferença nessa situação.