Poucas pessoas sabem, mas pelo novo Código Civil, casar no regime de separação total não tira do cônjuge a condição de herdeiro.
Pela legislação brasileira, hoje são três os regimes de bens mais comuns adotados em casamentos: a comunhão universal, na qual todos os bens anteriores e posteriores à data do casamento são comuns; a comunhão parcial, quando todos os bens acumulados por compra e venda depois da data do casamento são comuns; e a separação total de bens, em que todos os bens anteriores e posteriores à data do casamento são de propriedade de cada um.
A separação total de bens é aquela em que os bens adquiridos antes e depois do casamento vão sempre pertencer a cada cônjuge. Este tem sido o regime de bens mais adotado consensualmente por casais que queiram ter autonomia na administração do patrimônio individual.
No entanto, algumas sutis mudanças feitas no Código Civil que entrou em vigor em 2003 deram nova conotação ao regime, o que nem sempre é de conhecimento de quem o adota. Um dos primeiros pontos levantados pela advogada Flávia Andrade, da TozziniFreire Advogados, é que o regime de separação obrigatória de bens deverá ser necessariamente adotado quando quaisquer dos cônjuges seja maior de 70 anos, dentre outras hipóteses previstas na lei, como no caso do divorciado que tenha pendente a homologação da partilha de bens do casamento anterior.
“Com exceção desses casos, o casal tem a liberdade de escolher o regime de bens. Se não houver escolha, vale o regime-padrão, que é o de comunhão parcial de bens”, explica. No caso de opção pelo regime de separação total de bens, o casal deve elaborar um contrato em cartório antes do casamento, explicitando seu desejo. É o chamado pacto pré-nupcial, ou ante-nupcial.
Aqui, embora pouca gente pense nisso, é possível haver variações. É a escritura pública que vai definir os limites da separação. “Por exemplo, o casal pode escolher separar todos os bens, menos a casa onde mora. Por isso, é importante que quem opte por esse regime analise bem o pacto e tenha certeza de que ele reflete o que se quer em relação ao patrimônio do casal”, diz, lembrando que é importante ir fundo no que o documento vai definir e de que forma.
Flávia também ressalta outro ponto surgido no Código de 2003 e que, em sua opinião, deve ficar bastante claro aos que adotam o regime: meação é diferente de herança. Explicando: a meação é como os bens são divididos no fim do vínculo conjugal, já a herança se aplica no caso de morte de um dos cônjuges.
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De acordo com Flávia, o novo Código Civil mudou diversos itens relacionados à herança. No caso da separação total de bens, ele prevê que o cônjuge, embora não divida os bens em vida, será herdeiro. “Quando a lei fala que o cônjuge concorrerá com a herança dos dependentes do outro, isso quer dizer que ele será herdeiro também no regime de separação total de bens”, afirma. Ou seja, o regime vale para o caso de divórcio em vida.
A advogada reforça que esta mudança começou a repercutir nos tribunais e já há ações contestando o direito a herança. “O resumo é: o cônjuge é considerado herdeiro pela lei, mas já há jurisprudência apontando o contrário. Daí a necessidade de se administrar a situação e planejar bem tudo isso, por exemplo, preparando o testamento”, alerta.
Mas em que situações a separação total de bens pode originar uma disputa judicial? Flávia cita um exemplo: um casal, o homem em seu segundo casamento. No primeiro matrimônio ele teve três filhos e, no segundo, assume a separação total de bens. Com o falecimento do marido, o novo Código Civil dá à segunda esposa o direito à herança, junto com os filhos dele. Com isso, os bens serão divididos em quatro partes. “Pelo antigo código, toda a herança iria apenas para os três filhos”, explica a advogada, lembrando que, até 2003, o cônjuge não era herdeiro nos regimes de separação total de bens.
De acordo com Flávia, boa parte dos problemas relativos às heranças surgiu com mudança da lei em 2003. Ela diz que a maioria das pessoas não sabe que seus cônjuges têm direito à herança, e acabam surpreendidas porque a lei se aplica mesmo àqueles que se casaram antes da mudança do Código Civil, já que ela se aplica na ocasião do fato, ou seja, no momento do falecimento.
“O Código Civil anterior era de 1916, por isso esses conceitos estavam muito arraigados. Além disso, a lei criou diversas regras que são de difícil interpretação, permitindo decisões diferentes para a mesma situação”, lembra. Tanto é assim que existem hoje decisões do STJ (Superior Tribunal de Justiça) retirando, em alguns casos, o direito à herança previsto no novo código.
O fato é que leva tempo para que questões como essas se pacifiquem nos tribunais e, enquanto isso, é preciso muita cautela na escolha do regime e planejamento na análise de todos os cenários possíveis. “Alguns cenários podem ser administrados. Por exemplo: o direito a herança existe, mas é possível definir o que o cônjuge vai herdar”, conclui.
O que é preciso ter claro, mais do que o regime de bens, é o desejo de quem os deixa. Este precisa ser planejado, não apenas do ponto de vista jurídico, com o uso de instrumentos legais, como pactos e testamentos, mas também do ponto de vista da transparência com os envolvidos. Numa situação ideal, a situação prevista nos instrumentos legais já foi amplamente dialogada e comunicada a todos.
Importante é planejar
O que pode ser feito para planejar, em vida, como o patrimônio será transferido para seus herdeiros:
- preparar um testamento, debatendo, esclarecendo e especificando o que cada herdeiro receberá;
- estabelecer no contrato social da empresa cláusulas de recompra de ações;
- se houver filhos menores, planejar quem irá decidir pelo patrimônio vinculado às decisões empresariais.