em todos os casos, cuidado!
Antes de optar por um ou outro modelo, é preciso avaliar bem as características da empresa, do patrimônio e da família e, principalmente, ter consciência de que não existe remédio que solucione todos os problemas patrimoniais
Administrar e proteger o patrimônio são duas das principais tarefas da chamada “governança invisível” que devem ser coordenadas pelas famílias empresárias. Até bem pouco tempo atrás, pregava-se a criação de holdings como uma alternativa para todos os problemas patrimoniais. Esta crença ainda não se desfez por completo, mas hoje se vê acompanhada por uma nova: a de que a criação de um fundo de investimento pode ser a melhor saída.
Martin Pose, sócio do TozziniFreire Advogados, explica que as duas iniciativas atendem a propósitos distintos e são, sim, ferramentas de administração patrimonial e planejamento sucessório e tributário. “O que as famílias empresárias precisam levar em conta é que nenhuma iniciativa blinda o patrimônio e que, seja qual for a escolhida, sua implementação deve ser fruto de planejamento”, afirma.
HOLDINGS
Surgiram no Brasil em 1976 com a Lei n° 6.404, a lei das Sociedades Anônimas. A terminologia utilizada vem do inglês “to hold”, significando segurar, controlar, manter. Denotam sociedades que, geralmente, visam participar de outras sociedades através da detenção de quotas ou ações em seu capital social.
Martin explica que uma holding pode ter diferentes formas. Ela tanto pode ser uma sociedade limitada, como uma sociedade por ações. Além disso, há os conceitos de holding pura e holding mista. A primeira seria aquela que só tem como ativo a participação em outras empresas por meio de cotas ou ações, sem qualquer atividade comercial ou industrial envolvida diretamente. “E há a holding mista que, além das participações, pode ter alguma atividade, como comércio, serviços ou mesmo imóveis. Muitas holdings familiares, além das participações, têm imóveis”, explica.
Para ele, quando se fala em proteção patrimonial, há o consenso de que as holdings puras são mais adequadas, com a criação de uma sociedade que deterá as participações nas empresas da família. Nestes casos, muitas famílias separam a administração imobiliaria em uma outra empresa criada especificamente para isso.
Mesmo com a separação, há um ponto que deve ficar claro: não existe blindagem patrimonial. “Hoje temos tantas informações disponíveis na internet e outros meios que sempre se pode descobrir quem é o dono final do patrimônio. A holding não irá blindar por este motivo e qualquer pessoa poderá ter acesso a estas informações”, ressalta. Portanto, se o principal objetivo da criação da holding for blindar o patrimônio, esqueça, pois ele não será plenamente atendido.
“Quando falamos em blindagem, geralmente falamos de contingências tributárias que afetem a empresa operacional. Os tributos brasileiros são sujeitos a interpretações, que as vezes são erradas. Ou causas trabalhistas que as vezes chegam aos sócios. Alguns acreditam que não chegam aos sócios, mas chegam sim. Se a empresa operacional não tiver dinheiro, o juiz vai atrás dos sócios”, esclarece.
POSE CITA ALGUNS EXEMPLOS:
Obrigações privadas, que são aquelas que afetam qualquer sociedade: pagamento de empréstimos, salários, entrega de produtos e serviços etc. Caso uma obrigação privada não seja cumprida com a manutenção de ganhos para os sócios, configura-se o abuso de personalidade jurídica e, nestes casos, o juiz pode desconsiderar a pessoa jurídica, focando-se nos sócios.
Confusão patrimonial ou desvio de finalidade, quando as contas da empresa e dos sócios se misturam, deixando a empresa descoberta. Também aqui a Justiça desconsidera a pessoa jurídica. Causas trabalhistas: aqui os juízes são mais diretos, se a sociedade não pagou, os sócios pagam. Crimes ambientais: os sócios devem assumir responsabilidade total. Direito do consumidor: se houve dano com violação da lei ou do Estatuto do Consumidor e a empresa não pagou, os sócios respondem. Causas tributárias: aqui os sócios só serão responsabilizados se houver violação da lei ou abuso da sociedade.
Por outro lado, há uma série de benefícios que podem ser obtidos pela família empresária. Um deles é a possibilidade de concentrar o patrimônio e as participações em uma única empresa. Se a família tem várias empresas, é na holding que seus membros encontrarão um balanço consolidado de todo o seu patrimônio. Outra vantagem apontada por Martin está no processo de sucessão.
“Não é raro, no caso de falecimento de um dos sócios, o surgimento de herdeiros que muitas vezes não conhecem o negócio. Com a holding, eles herdam cotas da holding e não da empresa, criando uma governança mais eficiente do processo”, explica. Indo além, o advogado lembra que há três momentos em que a holding facilita o processo de sucessão: divórcio ou separação judicial; incapacidade de um dos sócios; e falecimento.“Nisso a holding ajuda muito, porque as discussões ficam concentradas ali, sem contaminar as empresas”, diz.
Claro que nem tudo são vantagens. As famílias empresárias, ao criarem uma holding, devem ter atenção especial à contabilidade, porque há mais obrigações a serem informadas. A tributação, aliás, surge como outra desvantagem. Em caso de venda de cotas por um valor maior do que o declarado no Imposto de Renda, o ganho de capital originado aqui é tributado em 15%. Segundo Martin, se a holding vender participações, o imposto também pode ser maior que 15%. “As famílias empresárias precisam avaliar se preferem ter uma holding que vai minimizar problemas em caso de herança ou se preferem pagar menos impostos, mantendo tudo em nome de pessoas físicas”, explica.
Sobre as regras de participação, o especialista afirma que cada família deve definir as suas no contrato ou em seu estatuto. Ele pode prever, por exemplo, a participação de agregados ou, ainda como estas cotas devem ser readquiridas em caso de separação. Para Martin, conforme as novas gerações vão chegando, a holding deve regular a entrada e saída de pessoas e os procedimentos para a venda de participações. “São preocupações que devem ser levadas em conta, com regras que antevejam o futuro. Isso é fazer um bom contrato social”, defende.
FUNDO DE INVESTIMENTO
É um condomínio que reúne recursos de um conjunto de investidores (cotistas) com o objetivo de obter ganhos financeiros a partir da aquisição de uma carteira formada por vários tipos de investimentos (ativos). Os cotistas, ao aplicarem um valor, compram uma quantidade de cotas e pagam uma taxa de administração ao responsável por coordenar as tarefas do fundo e gerenciar seus recursos no mercado. Ao comprar cotas de um determinado fundo, o cotista está aceitando suas regras e funcionamento (aplicação, resgate, horários, custos etc.), e passa a ter os mesmos direitos dos demais, independentemente da quantidade de cotas que cada um possui.
Martin cita também um instrumento chamado FIP (Fundo de Investimento e Participações), criado pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários), que vem assumindo o papel historicamente desempenhado pela holding. O especialista lembra que não se trata de uma pessoa jurídica, mas de um condomínio de interesses onde o patrimônio é representado por cotas e que pode participar de várias empresas. Eles se tornaram populares na época dos IPOs (em português, oferta pública inicial - termo que identifica a estreia de uma empresa na Bolsa de Valores), no início dos anos 2000, quando os empresários decidiram não ficar com o dinheiro todo na pessoa física. Deixaram o dinheiro nos fundos, sendo aplicados em outras empresas. A diferença em relação à holding está na tributação. Também aqui, a blindagem é relativa, e os fundos estão sujeitos às mesmas restrições legais das holdings.
“Se a holding vende sua participação, ela vai apurar uma receita, um ganho que é tributado. Se o fundo vende sua participação, ele não tem tributação naquele momento. A tributação só ocorre se os lucros forem distribuídos aos participantes. Se o valor é reinvestido em outras participações, não há pagamento de impostos”, explica. Parece interessante, mas o advogado adverte que este não é o modelo ideal para famílias empresárias que desejam manter suas empresas. Já para aquelas que estejam se preparando para ser vendidas, ao contrário, o fundo de investimento surge como uma importante ferramenta de planejamento tributário.
Outra diferença em relação à holding: o fundo exige a participação de uma instituição financeira. É quem vai cria-lo, que vai fixar um percentual para sua administração e prestar contas à CVM sobre seu funcionamento. Além disso, as regras estabelecidas pela comissão exigem que ele tenha um gestor profissional, que não pode ser o dono das cotas. “Tudo isso tem um custo, por isso recomendamos somente para empresas que serão vendidas. Caso contrário, a família vai gastar um dinheiro que não precisa”, diz.
Por outro lado, similar às holdings, os fundos também têm regras que precisam ser previamente estabelecidas. Por exemplo, se em algum momento o fundador da empresa quiser doar suas cotas guardando seus direitos econômicos, o regulamento tem que prever isso para que o processo seja tranquilo. “Isso acontece muito em famílias empresárias: muitos fundadores querem fazer doações, mantendo os direitos políticos e econômicos. É uma iniciativa que deve estar regulada tanto no contrato da holding como no regulamento do fundo”, afirma.